Nog meer rechtsbescherming: oplossing of obstakel?

Het stelsel van rechtsbescherming staat onder druk. Steeds vaker zijn signalen waarneembaar van ondernemers en andere belanghebbenden dat de rechtsbescherming tekort schiet. Met name de rechtsgang bij de burgerlijke rechter (in kort geding) moet het daarbij ontgelden. Zo kopte de Cobouw op 25 september 2017: ‘Bouwers ongelijk behandeld bij tendergeschillen: ‘Onwenselijk en incorrect’’. Ook in de Staatcourant verscheen een artikel met de titel: ‘Rechtsbescherming in aanbestedingszaken niet op orde’.

De geuite zorgen gaven de staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat begin 2018 aanleiding de rechtsbescherming in het kader van aanbestedingen te evalueren. Inmiddels heeft de staatssecretaris aan onderzoeksbureau KWINK groep de opdracht gegeven de rechtsbescherming te onderzoeken. Onderdeel van dit onderzoek is een enquête naar de opvattingen over de rechtsbescherming van inschrijvers. Een enquête onder belanghebbenden met als doel ‘de signalen en de problemen rondom rechtsbescherming in kaart te brengen’. De uitkomsten van de enquête en het onderzoek van KWINK groep zijn op 15 juli 2019 door de staatssecretaris aan de Tweede Kamer toegezonden.

In haar vijfde periodieke rapportage, die op 1 maart 2018 verscheen, gooit de Commissie van Aanbestedingsexperts (hierna: ‘de Commissie’) olie op het vuur. In deze rapportage geeft de Commissie de staatssecretaris in overweging de rol en het functioneren van de Commissie te evalueren in de bredere context van enerzijds de actuele systematiek en kwaliteit van rechtsbescherming voor ondernemingen die (willen) deelnemen aan aanbestedingsprocedures en anderzijds de politiek-bestuurlijke wens om met de inzet van een scala aan beleidsmaatregelen tot professionalisering van overheidsaanbestedingen te komen.

Het debat over de rol van de Commissie lijkt (voornamelijk) te zijn ingegeven door signalen van ondernemers over de wijze waarop aanbestedingen in algemene zin verlopen. Het gaat dan met name over onvrede over onnodig clusteren, gunning op laagste prijs en het toepassen door aanbestedende diensten van disproportionele voorwaarden in contracten. Om die reden is op 7 juni 2018 met algemene stemmen een motie aangenomen waarin de staatssecretaris wordt opgedragen bij de evaluatie te bezien of de Commissie een ‘meer zwaarwegende rol kan krijgen op het gebied van inhoudelijke toetsing en inhoudelijke adviezen’ om een aantal gesignaleerde misstanden bij aanbestedingen te voorkomen.

Het onderzoek naar de rechtsbescherming bij aanbestedingen valt ook samen met het traject ‘Beter Aanbesteden’. Dit traject stelt zich ten doel om de kwaliteit van aanbestedingen in de praktijk te verbeteren door aanbestedende diensten en ondernemers de dialoog met elkaar te laten aangaan. Daarbij is de verwachting dat (vooral bij kleinere aanbestedende diensten) nog veel te winnen valt. Het resultaat van deze dialoog is de actieagenda Beter Aanbesteden van januari 2018, bestaande uit een lijst met 23 actiepunten verdeeld over 12 thema’s.

Al met al staat er met deze drie ontwikkelingen de aankomende tijd veel te gebeuren op het gebied van het aanbestedingsrecht. Dat roept de vraag op of de rechtsbescherming bij aanbestedingen zodanig tekortschiet, dat aanvullende wetgeving nodig is. Is de aanbestedingspraktijk wel gebaat bij aanvullende rechtsbescherming en welke rol kan daarin worden weggelegd voor de Commissie? In dit artikel proberen wij een denkrichting te geven hoe op deze vragen moet worden geantwoord.

Lees verder: TBR 2019/106 – Nog meer rechtsbescherming: oplossing of obstakel?