Geen (?) motiveringsplicht bij abnormaal lage inschrijving

Op 11 mei 2023 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: “het Hof”) een arrest gewezen over de verplichtingen van een aanbestedende dienst bij een abnormaal lage inschrijving.¹ De zaak ziet op een aanbesteding van de Europese Commissie waarop het Financieel Reglement – en dus niet de aanbestedingsrichtlijn – van toepassing is.² Desalniettemin wordt in de nationale aanbestedingspraktijk regelmatig naar dit arrest verwezen, ook bij zaken waar de aanbestedingsrichtlijn wél van toepassing is.³

Onderzoek aanbestedende dienst

Kort gezegd beschrijft het Hof in het arrest twee fasen die een aanbestedende dienst moet doorlopen bij de beoordeling van de vraag of een inschrijving abnormaal laag is. Allereerst moet de aanbestedende dienst vaststellen of de inschrijving een aanwijzing bevat dat deze abnormaal laag is. Dat is met name het geval wanneer de in een offerte voorgestelde prijs aanmerkelijk lager is dan de prijs van de andere offertes of dan de gebruikelijke marktprijs. Indien de ingediende inschrijvingen een dergelijke aanwijzing niet bevatten, en dus niet abnormaal laag lijken, mag de aanbestedende dienst doorgaan met de evaluatie van deze inschrijving en de procedure tot gunning van de opdracht.

Als er wel aanwijzingen zijn dat de inschrijving abnormaal laag is, moet de aanbestedende dienst verder onderzoek doen naar de samenstelling van de betreffende offerte om zich ervan te vergewissen dat deze niet abnormaal laag is. Daarvoor moet hij de betrokken inschrijver de mogelijkheid bieden om uiteen te zetten waarom de offerte niet abnormaal laag is.

Motiveringsplicht richting derden

Volgens het Hof kan het ook voorkomen dat een afgewezen inschrijver – die niet in een uitsluitingssituatie verkeert en die voldoet aan de selectiecriteria – vragen stelt over de tarieven van de winnende inschrijver. Afgezien van het geval waarin de door de afgewezen inschrijver aangevoerde argumenten irrelevant zijn of totaal niet worden onderbouwd, is de aanbestedende dienst dan verplicht om: (1) de gekozen offerte in detail te analyseren teneinde vast te stellen dat deze daadwerkelijk niet abnormaal laag is; en (2) de afgewezen inschrijver die hem hierover uitdrukkelijk vragen heeft gesteld, in kennis te stellen van de hoofdlijnen van die analyse. Dit tweede onderdeel behelst in feite een motiveringsplicht voor de aanbestedende dienst, die nu in de Nederlandse rechtspraak voorzichtig wordt overgenomen.

De motiveringsplicht heeft volgens het Hof tot doel de afgewezen inschrijver in staat te stellen een doeltreffende voorziening in rechte te treffen. Belangrijk om daarbij op te merken is dat onder het Financieel Reglement de aanbestedende dienst een verplichting heeft om een abnormaal lage inschrijving uit te sluiten.⁴ Hierdoor heeft de afgewezen (maar niet uitgesloten) inschrijver een belang bij de uitvoering van de toetsing door de aanbestedende dienst. De concurrerende inschrijver kan dan immers de aanbestedende dienst in het uiterste geval dwingen de abnormaal lage inschrijving uit te sluiten.

De verplichting om een abnormaal lage inschrijving af te wijzen heeft de aanbestedende dienst echter niet op grond van de Aanbestedingswet. Artikel 2.116 Aw 2012 geeft de aanbestedende dienst immers een discretionaire bevoegdheid al dan niet over te gaan tot uitsluiting. Het artikel strekt ook ter bescherming van de aanbestedende dienst tegen geschillen in de uitvoering en niet ter bescherming van de andere inschrijvers.

Concurrerende inschrijvers kunnen gelet op de discretionaire bevoegdheid niet met succes van een aanbestedende dienst verlangen dat hij een abnormaal lage inschrijving afwijst. Dit heeft tot gevolg dat de afgewezen inschrijver geen, dan wel minder, belang heeft bij de motivering van de aanbestedende dienst. Immers, ook als wél sprake is van een abnormaal lage inschrijving kan de aanbestedende dienst ervoor kiezen de opdracht te gunnen.

Dit is slechts anders als sprake is van abnormaal lage inschrijvingen als gevolg van de niet-naleving van verplichtingen op het gebied van milieu-, sociaal- en arbeidsrecht. In dat geval is op grond van artikel 2.116 Aw 2012 wel sprake van een dwingende afwijzingsgrond en heeft de concurrerende inschrijver dus wél een belang bij de motivering.

Afrondend

Kortom: dit arrest geeft naar mijn oordeel geen aanleiding tot het aannemen van een motiveringsplicht in de gevallen waarin een aanbestedende dienst op grond van artikel 2.116 van de Aanbestedingswet een discretionaire bevoegdheid heeft om een abnormaal lage inschrijving al dan niet uit te sluiten.

________________________________________________________

1. HvJ EU 11 mei 2023, ECLI:EU:C:2023:396 (Europese Commissie/Sopra Steria)
2. Verordening (EU, Euratom) 2018/1046
3. Zie bijvoorbeeld CvAE 28 juni 2023, advies 691
4. Ondanks dat artikel 23.2 van Bijlage 1 van het Financieel Reglement hierover niet heel duidelijk is, wordt er in de Europese jurisprudentie van uitgegaan dat de aanbestedende dienst onder het Financieel Reglement een verplichting heeft om een abnormaal lage inschrijving af te wijzen.

• HvJ EU 11 mei 2023, ECLI:EU:C:2023:396, r.o. 74
• Gerecht EU 1 december 2021, ECLI:EU:T:2021:846, T-546/20, r.o. 49
• Gerecht EU 4 juli 2017, T‑392/15, EU:T:2017:462, r.o. 89

Vragen naar aanleiding van deze signalering? Neem contact op met Mike Briaire.