Een gunningsvoorwaarde wijzigen of laten vervallen tijdens een aanbestedingsprocedure. Wanneer is dat toegestaan?

De voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland heeft op 10 maart 2020 een vonnis gewezen waarin het de aanbestedende dienst werd toegestaan gedurende de aanbestedingsprocedure een gunningscriterium te laten vervallen.¹ Het vonnis biedt een aantal aardige gezichtspunten ten aanzien van het ecarteren van gunningsvoorwaarden gedurende de aanbestedingsprocedure en de daarbij spelende belangen.

Achttien gemeenten in de regio Arnhem-Nijmegen hebben zich ten behoeve van het vervoer in de regio van bijzondere doelgroepen verenigd in de publiekrechtelijke rechtspersoon Doelgroepenvervoer regio Arnhem-Nijmegen (hierna: “BVO DRAN”). Voor het regiovervoer had BVO DRAN een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd, onderverdeeld in negen percelen (A t/m I). Eén inschrijver kon in principe maximaal drie percelen verwerven. Ten aanzien van percelen E, H en I gold een zogenaamde ‘combinatiebeperking’. Vanwege de omvang van deze percelen mocht een inschrijver maximaal één van deze grote percelen gegund krijgen in combinatie met slechts één van de kleinere percelen.² Inschrijvers konden daarom voorkeurspercelen opgeven. Wij vermoeden dat BVO DRAN het vanwege de beheersbaarheid op voorhand niet verantwoord achtte een zodanige omvang van gecombineerde opdrachten bij één marktpartij onder te brengen.

Deze combinatiebeperking bleek zich uiteindelijk te wreken. Hoewel er voor perceel I drie inschrijvers waren, moest één inschrijving ongeldig worden verklaard³ en bleek de combinatiebeperking in de weg te staan aan gunning van dat perceel aan de resterende twee inschrijvers. Deze inschrijvers kwamen namelijk al in aanmerking voor gunning van perceel E en H. Om toch tot een (voorlopige) gunning te kunnen komen voor perceel I, liet BVO DRAN de combinatiebeperking vallen en werd het gunningsvoornemen geuit aan de partij die voor perceel I het hoogst in rangorde was geëindigd. De ongeldig verklaarde inschrijver maakte daarop een kort geding aanhangig, dat zich toespitste op de vraag of dit was toegestaan.

Uitgangspunt is dat wijziging van gunningsvoorwaarden gedurende de aanbesteding niet is geoorloofd.⁴ Alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure dienen op duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze te worden geformuleerd om het risico op willekeur en favoritisme uit te bannen.⁵ Zodoende wordt de keuzevrijheid van de aanbestedende dienst beperkt tot de uitkomst van het vooraf bekendgemaakte beoordelingsproces. Wijziging van gunningsvoorwaarden gedurende de procedure is slechts toegestaan, wanneer kan worden aangenomen dat – was de wijziging op voorhand bekend geweest – dit niet had geleid tot een speelveld met meer of andere gegadigden of had geleid tot gunning aan een andere inschrijver.⁶ Zou de wijziging wel hebben geleid tot een ander speelveld of andere uitkomst, moet de wijziging onrechtmatig worden geoordeeld. Er mogen aldus geen voorwaarden worden gewijzigd waarop marktpartijen hun afweging hebben gebaseerd om al dan niet deel te nemen aan de aanbesteding en waarop (de inhoud van) hun inschrijving is afgestemd.⁷

De voorzieningenrechter oordeelt dat in dit geval het vervallen van de combinatiebeperking niet leidt tot schending van de aanbestedingsbeginselen. Aangezien inschrijvers bij het doen van hun inschrijving allerminst zeker waren dat zij één of meerdere percelen gegund zouden krijgen en zo ja, welke percelen dat dan zouden zijn, acht de voorzieningenrechter het niet aannemelijk dat inschrijvers zonder de combinatiebeperking wezenlijk anders op de opdracht zouden hebben ingeschreven. Enkel een “theoretische kans” dat ook andere partijen op perceel I zouden hebben ingeschreven, of dat inschrijvers die wel op perceel I hebben ingeschreven een wezenlijk andere inschrijving zouden hebben gedaan, is naar oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende om BVO DRAN te verplichten tot heraanbesteding van perceel I.⁸

Wij zijn het met de voorzieningenrechter eens dat een slechts theoretische kans op andere inschrijvingen, waarbij niet direct aanleiding bestaat te vermoeden dat partijen ook daadwerkelijk anders hadden ingeschreven, onvoldoende is om een aanbestedende dienst tot heraanbesteding te dwingen. De heraanbesteding zou dan vooral dienen als (oneigenlijke) herkansing voor de eisende partij. Toch kan in het onderhavige geval worden betwijfeld of van een enkel theoretische kans sprake was.⁹ Bij het kunnen verwerven van meerdere grotere percelen (in plaats van één groot perceel tezamen met één klein perceel, of drie kleine percelen), laat zich niet uitsluiten dat inschrijvers hun kansen en risico’s anders hadden gewogen en hierop hun percelenvoorkeur en mogelijk ook hun prijs anders hadden afgestemd. Schaalvergroting kan immers leiden tot een ‘overall’ lager kostenniveau en daarmee een lagere prijsstelling.¹⁰

Dat een gerede kans bestond op andere inschrijvingen indien de combinatiebeperking van meet af aan niet was gesteld, heeft de eiser volgens de voorzieningenrechter onvoldoende concreet onderbouwd.¹¹ Wij achten het in dit geval – waarbij een op goede gronden ongeldig verklaarde inschrijver een heraanbesteding beoogde af te dwingen – niet onbegrijpelijk dat de voorzieningenrechter het aan de eiser overliet een dergelijke theoretische kans voldoende concreet te onderbouwen. Meer in zijn algemeenheid roept deze overweging echter wel de vraag op of het aan een eiser in kort geding mag worden overgelaten een theoretische kans zodanig concreet te onderbouwen. Daarmee verwordt hij in feite vertegenwoordiger van (de belangen van) alle niet bij de aanbesteding betrokken, maar potentieel wel benadeelde, marktpartijen.

De rechtsbescherming bij aanbesteding beperkt zich in veel gevallen slechts tot een beoordeling in kort geding. Daarbij geldt als uitgangspunt een afweging van de belangen van de procespartijen (artikel 254 lid 1 Rv). De Aanbestedingswet beoogt de waarborging van bredere belangen, zoals optimale mededinging ten behoeve van eerlijke kansen voor marktpartijen en ten behoeve van het bereiken van ‘best value for money’ voor de aanbestedende diensten.¹²

Wij signaleren dat in de jurisprudentie langzaamaan meer oog lijkt te bestaan voor deze bredere (procespartij-overstijgende) belangen. De rechtbank Midden-Nederland oordeelde in 2019 bijvoorbeeld dat – hoewel de eiser zich in dat geding vanwege rechtsverwerking in beginsel niet meer kon beklagen over de handelwijze van de aanbestedende dienst¹³ – het rechtsverwerkingsverweer van de aanbestedende dienst toch werd gepasseerd. Dit omdat de (in dat geval evidente) onrechtmatigheid ook niet meer door andere partijen kon worden bestreden, met het onwenselijke gevolg dat een opdracht in de markt was gezet die in strijd was met het doel en de strekking van de aanbestedingsverplichting:

“doel en strekking van die aanbestedingsverplichting is dat de mededinging optimaal wordt bevorderd, opdat (kort gezegd) “de overheid” (…) de opdracht kan geven aan de economisch meest voordelige inschrijving. (…) De overheid moet zorgvuldig omgaan met haar wettelijke verplichtingen, het uitgeven van overheidsgeld, en met de belangen van derden, en dat is nu allemaal in het geding.” ¹⁴

Hoewel wij ten aanzien van de onderhavige zaak niet uitsluiten dat een meer dan enkel theoretische kans bestond dat zonder de combinatiebeperking andere inschrijvingen waren gedaan, kunnen wij ons goed vinden in de afwijzing van de gevorderde heraanbesteding. Uit de aanbestedingsstukken blijkt namelijk dat BVO DRAN had beoogd te voorzien in de mogelijkheid zo nodig meerdere percelen aan één partij te gunnen. Zij had zich het recht voorbehouden, indien de voorgenomen gunning niet leidde tot een definitieve gunning van een perceel, een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking te volgen (artikel 2.32 Aw 2012), waaraan nadrukkelijk was toegevoegd dat een inschrijver dan wel meer dan het maximaal toegestane aantal percelen kon worden gegund.

Hoewel aan de criteria van artikel 2.32 Aw 2012 niet was voldaan (er was immers geen sprake van ongeschikte inschrijvingen op perceel I), volgt uit dit voorbehoud dat BVO DRAN niet koste wat kost de combinatiebeperking wenste te handhaven. Op basis hiervan was het inschrijvers kenbaar, althans had het kenbaar behoren te zijn, dat BVO DRAN de combinatiebeperking zou laten vallen als het betreffende perceel anders niet kon worden gegund. Overigens volgt dat ook uit de beoordelingssystematiek als zodanig. Op grond daarvan sloot een inschrijver die voor een bepaald perceel als eerste was geëindigd, maar op wie – vanwege een ander gewonnen perceel – de combinatiebeperking van toepassing was, onder in de rangorde weer aan. Deze inschrijver werd dus niet uitgesloten van verdere deelname, maar bleef voor dat perceel ‘in de race’. Zo kon de winnaar van perceel I, nadat hij reeds een ander perceel had gewonnen en dus eerst onderaan in de rangorde was geplaatst, toch weer boven komen drijven, toen de opvolgende (en enige andere) partij óók onderaan moest aansluiten vanwege de combinatiebeperking.

Achteraf beschouwd had de aanbestedingsleidraad moeten voorzien in een ondubbelzinnige en transparante regeling voor het vervallen van de combinatiebeperking wanneer deze in de weg zou staan aan gunning van een perceel. Gelet op de kennelijke bezwaren van BVO DRAN tegen het onderbrengen van meerdere grote percelen bij één opdrachtnemer, had BVO DRAN bijvoorbeeld kunnen voorschrijven dat bij het vervallen van de combinatiebeperking voorafgaand aan gunning een verificatiegesprek zou plaatsvinden met de winnende inschrijver. Dit om zeker te stellen dat deze inschrijver de omvang van de gecombineerde percelen aan kon. In dat geval hadden inschrijvers hoe dan ook rekening kunnen (en moeten) houden met het vervallen van de combinatiebeperking en kan van (ongeoorloofde) ecartering dan geen sprake zijn.

Conclusie en vuistregels voor de praktijk

De vaak goede intenties van de aanbestedende dienst ten spijt, kan ecartering van gunningsvoorwaarden gemakkelijk leiden tot uitvoerige discussies over de invloed daarvan op het speelveld, met een eventuele mislukte aanbesteding tot gevolg. Aanbestedende diensten doen er dan ook goed aan om ondubbelzinnig te voorzien in de mogelijkheid een dergelijke voorwaarde te laten vervallen, wanneer deze gunning algeheel onmogelijk zou maken. Klagende inschrijvers doen er op hun beurt goed aan om in kort geding bij (gestelde) onrechtmatige ecartering van gunningsvoorwaarden zo concreet mogelijk te onderbouwen dat – was deze wijziging op voorhand bekend geweest – aannemelijk is dat meer of andere partijen hadden inschreven of dat er inhoudelijk andere inschrijvingen waren gedaan.

1. Vzr. Rb. Gelderland 10 maart 2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:1630.
2. Op grond van artikel 2.10 lid 3 Aw 2012 was de zogenaamde ‘combinatiebeperking’ in dit geval toegestaan.
3. Deze ongeldigheid was gelegen in het ná inschrijving door de desbetreffende inschrijver inhoudelijk wijzigen van het prijsformulier, terwijl BVO DRAN slechts “klein herstel” had toegelaten. In het vonnis wordt niet ingegaan op de vraag of dit herstel was toegelaten. Wij wijzen volledigheidshalve erop dat volgens vaste rechtspraak slechts een eenvoudige precisering, het rechtzetten van klaarblijkelijke materiële fouten of het wegnemen van een zuiver formele onzekerheid geoorloofd is (HvJ EU 29 maart 2012, ECLI:EU:C:2012:191 (SAG), r.o. 40 en HVJ EU 10 oktober 2013, ECLI:EU:C:2013:647 (Manova), r.o. 32). Aanvulling van prijsformulieren zal ons inziens in veel gevallen niet als zodanig kwalificeren.
4. HvJ EG 4 december 2003, ECLI:EU:C:2003:651 (Wienstrom), r.o. 93 en «JAAN» 2016/904 2 augustus 2016, red.art. mr. ir. M.B. Klijn en mr. M. de Vette.
5. HvJ EG 29 april 2004, C-496/99 (Succhi di Frutta), r.o. 110 – 111.
6. Blijkens Nederlandse jurisprudentie worden de gezichtspunten uit het Pressetext-arrest (HvJ EG 19 juni 2008, ECLI:EU:C:2008:351, zoals inmiddels vervat in artikel 2.163g Aw 2012) ten aanzien van wezenlijke wijziging van de opdracht ná gunning veelal door rechters naar analogie ook toegepast op wijzigingen in de fase vóór gunning (zie bijvoorbeeld: Vzr. Rb. Den Haag 18 september 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:11407, r.o. 4.3, «JAAN» 2018/227, m.nt. mr. ir. M.B. Klijn). Wij merken op dat van de drie Pressetext-criteria in het bijzonder het eerste criterium zich daarvoor leent: de wijziging zou hebben geleid tot toelating van andere inschrijvers, of tot de keuze voor een andere offerte. Zo volgt ook (zij het zonder nadrukkelijke verwijzing naar Pressetext) uit HvJ EU 5 mei 2017, ECLI:EU:C:2017:266 (Borta UAB), r.o. 74, «JAAN» 2017/108, m.nt. mr. C.G. van Blaaderen. Zie ook: Vzr. Rb. Noord-Nederland 11 mei 2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:2234, r.o. 4.10 – 4.12, «JAAN» 2016/147.
7. HVJ EU 10 mei 2012, ECLI:EU:C:2012:284 (Max Havelaar), r.o. 55. Zie ook: HvJ EU 5 mei 2017, ECLI:EU:C:2017:266, (Borta UAB), r.o. 70, «JAAN» 2017/108, m.nt. mr. C.G. van Blaaderen.
8. R.o. 4.12.
9. In tegenstelling tot bijvoorbeeld Vzr. Rb Gelderland 15 december 2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:6697, r.o. 4.6, «JAAN» 2018/44.
10. Tegelijkertijd beseffen wij ons dat, omdat een inschrijver op voorhand niet weet of en zo ja, welke combinatie van percelen hij gegund krijgt, zich moeilijk laat inschatten op welke wijze een inschrijver in concreto anders had ingeschreven. Dat zou bijvoorbeeld anders kunnen zijn indien een uitvraag was gedaan waarin een prijs voor zowel een combinatie aan percelen als per perceel had moeten worden afgegeven, in welk geval partijen nadrukkelijk rekenschap hebben kunnen geven voor het geval dat de combinatiebeperking zou vervallen.
11. R.o. 4.12.
12. Artikel 1.4 lid 2 Aw 2012 spreekt van “het leveren van zo veel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen”.
13. Het ging in dat geval niet om een onregelmatigheid in een op zich terecht gekozen aanbestedingsprocedure, maar om de vraag of de juiste aanbestedingsprocedure was gevolgd en er Europees had moeten worden aanbesteed.
14. Vzr. Rb. Midden-Nederland 27 maart 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:1299, r.o. 3.7, «JAAN» 2019/92, m.nt. mr. E.L.H. Snijders-van Erp.

Vragen naar aanleiding van dit artikel? Neem contact op met mr. Louisa Engels.

Dit artikel is eerder verschenen in het vaktijdschrift JAAN (Jurisprudentie Aanbestedingsrecht): Vzr. Rechtbank Gelderland 10 maart 2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:1630, «JAAN» 78/2020, m.nt. mrs. L.M. Engels en J. van de Giessen.