Skip to content

Hoezo ‘marginale toetsing’ in aanbestedingsgeschillen?

Vaak hoor je de klacht dat de rechtsbescherming in kort geding bij aanbestedingsgeschillen tekort schiet. Regelmatig verschijnen artikelen in kranten en vakbladen met alarmerende koppen als “Rechtsbescherming in aanbestedingen: een utopie” en “Rechtsbescherming in aanbestedingszaken niet op orde”. Ook de Cobouw kopte in 2017: “Bouwers ongelijk behandeld bij tendergeschillen: “Onwenselijk en incorrect”.

Veelal richt de kritiek zich op de zogenoemde ‘marginale toetsing’ door de voorzieningenrechter in kort geding. CDA-parlementariër Joba van den Berg stelde in haar blog in de Cobouw van 24 mei 2018 dat “de rechter alleen procesmatig toetst of er iets is ingevuld onder het kopje ‘motivatie’”. Zij roept om die reden de Staatsecretaris op een heuse aanbestedingskamer in het leven te roepen, in de verwachting dat daarmee verbetering kan worden teweeggebracht.

Is enige relativering van deze kritiek niet op zijn plaats? Is de toetsing in kort geding wel zo marginaal dat daarmee de rechtsbescherming in aanbestedingsgeschillen tekortschiet? Volgens de A-G in zijn conclusie bij het arrest Connexxion (HvJ EU, zaak C-171/15) in ieder geval niet. Volgens hem is van een ‘marginale toetsing’ immers geen sprake als de toetsing verder gaat dan louter een redelijkheidstoets van de aan hem voorgelegde vorderingen en het gunningsbesluit zelf, hetgeen in feite in Nederlandse kort gedingen aan de orde is. In zijn algemeenheid gaan rechterlijke vonnissen in Nederland gepaard met een uitvoerige toets aan “de “positieve” voor de aanbesteding van overheidsopdrachten geldende regels” (lees: het geldende aanbestedingsrecht), zoals door de A-G in de zaak Connexxion bedoeld.

Ook Schotman – rechter in de rechtbank Noord-Holland – relativeert de kritiek in zijn bijdrage aan het Aanbestedingscongres op 1 juni 2018 (gepubliceerd in Tijdschrift voor Aanbestedingsrecht en Staatssteun, augustus 2018). Hij beschrijft treffend het onderscheid tussen enerzijds de rechtmatigheidstoets die een rechter kan uitvoeren en anderzijds de beoordelings- en/of beleidsruimte die een aanbestedende dienst heeft die door de rechter moet worden gerespecteerd (doelmatigheid van bestuur). Wat een rechter niet doet, is oordelen tot onrechtmatigheid op de grond dat hij de betrokken feiten en belangen anders zou hebben beoordeeld of gewogen dan de aanbestedende dienst in de betreffende situatie heeft gedaan. En terecht, zou de rechter dat wel doen, dan gaat hij op de stoel van de aanbestedende dienst zitten. Daarvoor ontbreekt een legitimatie. Hierin wijkt ons rechtstelsel overigens niet af van de Rechtsbeschermingsrichtlijn (zie ook: HvJ EU, zaak C-440/13 inzake Croce Amica, r.o. 44).

De uitspraak van de voorzieningenrechter Midden-Nederland van 30 januari 2019 (ECLI:NL:RBMNE:2019:312) is een goed voorbeeld van de scheidslijn tussen  deze rechtmatigheidstoets en het respecteren van de beleidsruimte van de aanbestedende dienst door de rechter. Het betrof een aanbesteding voor arbeidsmobiliteitsdiensten waarbij de dienstverleners contracten van ambtenaren moeten overnemen teneinde hen verder te helpen bij de herintegratie op de arbeidsmarkt. De rechter toetst aan artikel 1.10 van de Aanbestedingswet (proportionaliteitsbeginsel) en voorschrift 39D van de Gids Proportionaliteit (limitering van aansprakelijkheid) of de voorwaarden van de aan te besteden raamovereenkomsten (dis)proportioneel zijn. Met uitgebreide overwegingen oordeelt de rechter dat de (nog niet voltooide) aanbesteding dient te worden gerectificeerd. Dit kon ook nog goed, omdat tijdig was geprotesteerd en de aanbesteding nog niet was afgerond.

De rechter toetst daarentegen niet of de maximale vergoeding die de aanbestedende dienst bereid is voor de te leveren dienst te betalen, disproportioneel is. Terecht oordeelt de rechter dat “uitgangspunt is dat het een opdrachtgever […] in beginsel – binnen redelijke marges – vrij staat om te bepalen welke prijs hij wil betalen voor een dienst, zoals het een opdrachtnemer vrij staat te bepalen of hij voor de geboden prijs bereid is de dienst te leveren.” Dat wordt, aldus de rechter, pas anders als dat in strijd komt met aanbestedingsrechtelijke beginselen; daarvan is in casu niet gebleken.

Hoe lastig het is onderscheid te maken tussen rechtmatigheidstoetsing en doelmatigheidstoetsing, blijkt overigens eveneens uit dit vonnis. De aanbestedende dienst had toepassing van het gunningscriterium “laagste prijs” (in plaats van het criterium Beste Prijs-Kwaliteit-Verhouding (BPKV)) gemotiveerd met de stelling dat de minimum- en geschiktheidseisen aan de dienstverlening respectievelijk de dienstverlener waren opgenomen in de aanbestedingsdocumenten en dat andere kwaliteitscriteria “geen meerwaarde” boden. De rechter vond dat onvoldoende overtuigend. Kennelijk was de rechter van oordeel dat sommige aspecten van de dienstverlening – waarop de aanbestedende dienst geen invloed had – wel meerwaarde voor de aanbestedende dienst hadden; althans de aanbestedende dienst had onvoldoende gemotiveerd waarom dat niet zo was. De beoordeling ging aldus beslist verder dan een “procesmatige toets of er iets is ingevuld onder het kopje ‘motivatie’”, zoals Joba van den Berg als kritiek op de rechtsbescherming in kort geding uit.

Ontegenzeggelijk was dat de motivering om af te wijken van het criterium BPKV in de onderhavige casus wel erg kort was. Maar ik zou menen dat een voorzieningenrechter zich zeer terughoudend moet opstellen bij een oordeel over wat wel of geen meerwaarde voor een aanbestedende dienst heeft. Daarmee begeeft hij zich snel op de stoel van het bestuur. Het stellen van kwaliteitscriteria vergt immers ook toetsing op de naleving van de geboden kwaliteit, organisatorische inbedding, etc. Juist dat onderdeel geeft regelmatig weer aanleiding tot een nieuw discussiepunt: wat als die kwaliteit tijdens de uitvoering niet geboden wordt?! Loont liegen dan (zie: Joost Haest in Cobouw d.d. 9 augustus 2018)? Of moet een aanbestedende dienst strikt de hand houden aan de overeenkomst omdat zij de overeenkomst anders wezenlijk wijzigt (zie de zouttrilogie: ECLI:NL:RBDHA:2017:15465, ECLI:NL:RBDHA:2018:4940 en ECLI:NL:RBDHA:2018:10933)?

Terug naar de kritiek op de rechtsbescherming. De kritiek vloeit voort uit signalen uit de markt dat aanbestedende diensten (nog steeds) te veel clusteren, disproportionele voorwaarden opleggen in contracten en (de facto) gunnen op laagste prijs. Deze praktijken komen inderdaad nog (regelmatig) voor. Kennelijk heeft de Aanbestedingswet onvoldoende effect gesorteerd om de beoogde nevendoelen van overheidsinkoop te realiseren. Het is echter de vraag of het kort geding als (primaire) procedure om rechtsbescherming te krijgen, om die reden moet worden gediskwalificeerd. Mijns inziens niet.

Het probleem ligt veeleer bij de (kwaliteit van) wet- en regelgeving. Waar de wetgever (beleids)ruimte laat aan het bestuur om keuzes te maken, al dan niet gemotiveerd, zijn de mogelijkheden om het bestuur in rechte ter verantwoording te roepen beperkt. Zeker wanneer maatschappelijke doelen en waardes via inkoopprocessen moeten worden bereikt (innovatie, bescherming van het MKB, duurzaamheid, etc.), ligt het ook veeleer voor de hand dat het bestuur de verantwoording voor het behalen van die doelstellingen aflegt aan de gremia die in het leven zijn geroepen om het bestuur op doelmatigheid te controleren. Daartoe behoort de rechter niet. Ook niet als die rechter zitting neemt in een aanbestedingskamer.

Scroll To Top